Ένας συνηθισμένος λόγος προσβολής των διακηρύξεων των νοσοκομείων στην αρχή εξέτασης προδικαστικών προσφυγών και μετά στα Δικαστήρια είναι η ύπαρξη φωτογραφικών διατάξεων σε αυτές. Οι φωτογραφικές διατάξεις τίθενται μέσω των τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης που στην ουσία περιγράφουν συγκεκριμένα προϊόντα που προμηθεύουν μόνον συγκεκριμένες εταιρείες, αποκλείοντας με αυτόν τον τρόπο τις ανταγωνίστριες εταιρίες.
Το άρθρο 18 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 αποτυπώνει τις κρατούσες στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αρχές της ισότιμης μεταχείρισης των επιχειρήσεων που ενδιαφέρονται να συμμετάσχουν στη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, καθώς και των σύστοιχων αρχών της απαγόρευσης διακρίσεων και της διαφάνειας. Συγκεκριμένα, η ως άνω διάταξη προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Οι αρχές της διαφάνειας, του ελεύθερου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων αποτελούν κρίσιμα στοιχεία που διέπουν τους διαγωνισμούς προμηθειών Δημοσίου.
Με βάση τα παραπάνω λοιπόν καθίσταται σαφές ότι η διακήρυξη ενός διαγωνισμού δεν πρέπει να εμπεριέχει διατάξεις, όρους και κριτήρια που περιορίζουν αδικαιολόγητα τη συμμετοχή διαγωνιζομένων, όπως γίνεται στην περίπτωση των λεγόμενων «φωτογραφικών διατάξεων» που συνιστά συγκεκαλυμμένη μορφή διάκρισης. Σαφώς η αναθέτουσα αρχή και στην περίπτωση που εξετάζουμε τα δημόσια νοσοκομεία είναι ελεύθερα να θέτουν τις προϋποθέσεις ανάδειξης της μειοδότριας εταιρείας και να περιγράφουν τις τεχνικές προδιαγραφές των ζητούμενων προϊόντων ανάλογα με τις ανάγκες τους, όμως η ελευθερία αυτή θα πρέπει να συμβαδίζει με τις ανωτέρω αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις.
Το γραφείο μας εκπροσωπώντας εταιρείες εμπορίας ιατροτεχνολογικών προϊόντων έχει αντιμετωπίσει τέτοιες περιπτώσεις και έχει προσφύγει ενώπιον της αρχής εξέτασης προδικαστικών προσφυγών μεταξύ άλλων και για διακηρύξεις διαγωνισμών που εμπεριέχουν «φωτογραφικές διατάξεις». Ο χειρισμός τέτοιων υποθέσεων απαιτεί μεγάλη εξειδίκευση και εμπειρία στον συγκεκριμένο τομέα, διότι ιδιαίτερα στις διακηρύξεις διαγωνισμών για ιατροτεχνολογικά προϊόντα εκτός από τα νομικά ζητήματα που πρέπει να αντιμετωπιστούν, υπάρχουν και τεχνικοί όροι με τους οποίους πρέπει ένας νομικός να είναι εξοικειωμένος. Παρατηρείται λοιπόν συχνά σε διακηρύξεις διαγωνισμών να τίθενται, πέραν των γενικών προδιαγραφών, ειδικές τεχνικές προδιαγραφές χωρίς ουδέν πραγματικό έρεισμα που να τις δικαιολογεί, δεδομένου ότι τις περισσότερες φορές αυτές φωτογραφίζουν προϊόντα μιας μόνο εταιρείας και έχουν ως αποτέλεσμα την παντελή έλλειψη ανταγωνισμού για την προμήθεια του εν λόγω είδους.
Η προσφυγή ενώπιον της αρχής εξέτασης προδικαστικών προσφυγών δύναται να εμπεριέχει και αίτημα αναστολής – λήψης προσωρινών μέτρων. Σύμφωνα με το άρθρο 366 του Ν.4412/2016 και το άρθρο 15 του Π.Δ. 39/2017 προβλέπεται ότι: Η ΑΕΠΠ μπορεί ύστερα από αίτημα του προσφεύγοντος ή αυτεπαγγέλτως και μετά από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών (3) ημερών, να εκδώσει πράξη αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης και να ορίσει τα κατάλληλα μέτρα έως ότου αποφανθεί για την προσφυγή. Με την απόφαση αυτή μπορεί να διατάσσονται προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η ζημία των θιγόμενων συμφερόντων, στα οποία συμπεριλαμβάνονται μέτρα που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή. Η ΑΕΠΠ μπορεί όμως να αποφασίσει να μην χορηγηθούν τα προσωρινά μέτρα αν κρίνει ότι, ύστερα από στάθμιση όλων των συμφερόντων που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. Η απόφαση να μη χορηγηθούν προσωρινά μέτρα δεν θίγει τις λοιπές αξιώσεις που προβάλλει η εταιρία που έχει ζητήσει τη χορήγηση των εν λόγω μέτρων.
Είναι προφανές ότι σε περίπτωση που δεν ανασταλεί η διενέργεια του διαγωνισμού, η ζημία της προσφεύγουσας εταιρείας είναι πολύ μεγάλη, δεδομένου ότι αποκλείεται εκ προοιμίου από τη συμμετοχή στον εν λόγω διαγωνισμό. Θα πρέπει όμως η ΑΕΠΠ προκειμένου να διατάξει την αναστολή του διαγωνισμού να πιθανολογεί τη βασιμότητα έστω και ενός εκ των προβαλλόμενων λόγων της προσφυγής, καθώς επίσης και να μην προκύπτει από τη στάθμιση όλων των συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, ότι οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη (ΑΕΠΠ Α46/2018).
Η δικηγορική μας εταιρία Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες καλύπτει τις νομικές ανάγκες ιατροτεχνολογικών εταιρειών είτε σε συμβουλευτικό επίπεδο είτε ενώπιον των Δικαστηρίων και Αρχών.